Expression et ‘représentation’ des cultes

Dans une question parlementaire du 14 mars 2012 (CRABV 53 COM 432), le Député B. Schoofs interroge la Ministre de la Justice sur le silence de l’Exécutif des Musulmans de Belgique relatif à une agression homophobe lors d’une fête.  « Qu’en pense la ministre? L’Exécutif des Musulmans n’est-il pas subventionné pour prendre position sur toute question de société qui concerne des musulmans? Ne lui incombe-t-il pas dès lors de condamner de vive voix les actes de violence commis par des musulmans contre des homosexuels? Sinon, quelle est l’utilité de cet Exécutif? »

La réponse de la Ministre A. Turtelboom est la suivante : « L’Exécutif des Musulmans reçoit des subsides pour gérer les budgets du culte islamique. La Constitution stipule que le ministre de la Justice ne peut donner d’injonctions à l’Exécutif des Musulmans ni déterminer la manière dont cet Exécutif doit intervenir dans des questions de société. Si un membre de l’Exécutif des Musulmans ou l’Exécutif lui-même commet des faits punissables, je me tournerai vers les autorités judiciaires. L’Exécutif des Musulmans, qui est avant tout un organisme cultuel, doit déterminer lui-même la façon dont il remplit sa mission et décider s’il intervient ou non dans un débat portant sur une question de société. Cela vaut pour tous les cultes et toutes les tendances philosophiques reconnues ».

La Ministre s’inscrit ainsi dans l’axe constitutionnel déjà rappelé par ses prédécesseurs. Ainsi, dans une question parlementaire du 18 novembre 2009 (CRABV 52 COM 705), le Député Denis Ducarme avait pris position sur le rôle selon lui très limité de l’Exécutif des musulmans :  « Le récent communiqué de presse de l’Exécutif des musulmans de Belgique concernant le port de signes religieux ostensibles au sein des écoles en  Flandre m’incite, sans entrer dans la question de fond, à rappeler que l’Exécutif des musulmans de Belgique est seulement compétent en matière de  gestion du temporel du culte, et n’est pas un organe de représentation politique. Il est subventionné par l’État fédéral pour exercer des fonctions strictement  liées à la gestion temporelle du culte et aux missions administratives s’y rapportant ».

La réponse du Ministre de la Justice contredisait déjà la position restrictive évoquée par la question parlementaire : « Les missions reprises dans le rapport au Roi, jointes à l’arrêté royal du 3 mai 1999 portant reconnaissance de l’Exécutif des musulmans de  Belgique, ne sont pas limitatives. Si cet organe doit assurer en premier lieu la gestion temporelle du culte musulman, cela ne l’empêche pas de bénéficier de la liberté d’expression et de pouvoir  adopter des points de vue, même si les organes représentatifs doivent faire preuve d’une certaine réserve. En raison des principes de séparation de l’Église et de l’État, je ne peux donner de directives à l’Exécutif des musulmans sur des sujets sur lesquels il  souhaite s’exprimer. Et je ne peux certainement pas le faire a priori. Ce qui précède ne s’oppose nullement à un jugement de valeur de ma part  concernant la communication faite par l’Exécutif. »

La question est celle de l’étendue de la représentation des cultes au regard des pouvoirs publics, du moins pour les « organes » que l’Etat a contribué à façonner ou auxquels il a concédé certaines fonctions ou compétences. Concernant l’Exécutif des musulmans, la situation est particulièrement complexe en raison de l’absence de hiérarchie religieuse dans l’Islam sunnite. 

Le Rapport au Roi précédant l’Arrêté royal du 3 mai 1999 énonce à propos de l’Exécutif :  »
Cet organe représentatif sera à l’avenir l’interlocuteur des autorités, tant au niveau fédéral, en ce qui concerne le temporel des cultes (nomination des imams et des aumôniers et gestion administrative des communautés locales) qu’au niveau des communautés, notamment pour l’enseignement (programmes, inspections et désignation des professeurs de religion) ».

L’octroi de certaines compétences au regard du droit belge conduit-il à priver de liberté d’expression (ou d’autres champs de représentativité) les organes représentatifs des cultes ?

La référence à une « certaine réserve », faite par le Ministre en 2009, est importante : cette réserve constitue pour le Ministre le lieu d’équilibre entre les fonctions « étatiques » de l’Exécutif des musulmans et les diverses autres facettes de représentativité que ce dernier peut acquérir par ailleurs.  Quel est toutefois la portée de cette « certaine réserve » ?

On pourra la supposer  moins exigeante que celui qui pèse sur un fonctionnaire public — que ne sont pas les membres de l’Exécutif. Mais plus encore, est-ce bien de « réserve » qu’il s’agit ? La position des organes représentatifs des cultes au regard de l’Etat suppose une forme de « confiance globale » sur laquelle peut se construire l’équilibre entre séparation des pouvoirs et régime de cultes reconnus.  C’est cette confiance globale qui doit être préservée, sorte de loyauté propre au régime des cultes reconnus. Telle est la portée spécifique que l’on devrait donner à une notion ici très particulière de « devoir de réserve ».

Certains pourraient aussi discuter le « devoir de réserve » non comme trop exigeant, mais comme trop faible. On sait que la ministre de la Justice Laurette Onkelinkx a rappelé au Parlement l’existence de l’article 268 du Code pénal qui énonce que  » Seront punis d’un emprisonnement de huit jours à trois mois et d’une amende de vingt-six francs à cinq cents francs, les ministres d’un culte qui, dans l’exercice de leur ministère, par des discours prononcés en assemblée publique, auront directement attaqué le gouvernement, une loi, un arrêté royal ou tout autre acte de l’autorité publique ». On doutera toutefois de l’applicabilité de ce texte au regard de sa formule : un organe représentatif est-il en tant que tel un « ministre du culte dans l’exercice de son ministère » ? Le principe d’interprétation stricte du droit pénal conduit à en douter. Sans doute le législateur du XIXe siècle n’avait-il pas imaginé les formes actuelles de ‘représentation’ (hybride ?) des cultes.

Le Ministre de la Justice est encore revenu sur ces questions dans le Rapport au Roi précédant l’Arrêté Royal du 30 décembre 2009 (relatif à l’Exécutif des musulmans de Belgique) (M.B. 12 janvier 2010): « (…) une certaine confusion règne à propos du rôle de l’Exécutif lui-même, bien qu’à cet égard, la liste non exhaustive de tâches dressée dans le Rapport au Roi de l’arrêté royal du 3 mai 1999 portant reconnaissance de l’Exécutif des Musulmans de Belgique soit indicative. 
L’Exécutif des Musulmans de Belgique est l’Organe-Chef du culte islamique, chargé de la gestion du temporel du culte islamique, et cette mission doit être définie de façon plutôt restrictive (reconnaissance de mosquées, désignation d’imams et d’aumôniers, contrôle des comptes et des budgets des comités institués au niveau des communautés locales).
 L’Exécutif au sens d’un organe représentatif du culte islamique n’est pas l’organe représentatif de l’ensemble de la communauté musulmane de Belgique dans tous ses domaines, à laquelle sont liés de nombreux aspects non religieux. (…) »



Constitution et préjudice religieux

Par son arrêt n° 148/2011 du 5 octobre 2011, la Cour constitutionnelle de Belgique s’est prononcée sur la demande de suspension de la loi du 1er juin 2011 (publiée au Moniteur belge du 13 juillet 2011) visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage, introduite par deux femmes de confession musulmane qui estiment que « la loi attaquée, en dépit de la généralité de ses termes, interfère de manière excessive avec des libertés qu’elles entendent pouvoir exercer en tant que musulmanes portant le voile intégral pour des motifs religieux et en tant que femmes, et crée de la sorte, à leur égard, une situation discriminatoire ».

La demande en suspension étant subordonnée à la demande en annulation, la Cour constitutionnelle a déjà examiné la question de la recevabilité de la demande au stade de la procédure en suspension. A cet égard, elle juge que les requérante justifient d’un intérêt puisqu’elles sont « des femmes de confession musulmane vivant en Belgique et portant toutes deux le voile intégral, plus particulièrement le niqab »(1). De plus, leur situation pourrait se trouver « directement et défavorablement affectée par la loi attaquée dès lors que celle-ci prévoit qu’une sanction pénale peut être infligée à toute personne qui se présente dans les lieux accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, de manière telle qu’elle ne soit pas identifiable »(2). C’est dès lors de façon, somme toute, logique que la Cour estime la demande en annulation – et par conséquent la demande en suspension – est recevable.

Plus surprenante est la manière dont la Cour constitutionnelle balaye le recours des requérantes en ce qui concerne le critère du préjudice grave et difficilement réparable. A cet égard, la Cour rappelle qu’aux termes de l’article 20, 1° de la loi spéciale sur la Cour constitutionnelle, deux conditions de fond doivent être satisfaite pour que la suspension puisse être prononcée : d’une part, les moyens invoqués doivent être sérieux ; d’autre part, l’exécution immédiate de la règle attaquée doit risquer de causer un préjudice grave difficilement réparable.

S’agissant de la condition liée à l’existence d’un préjudice, la Cour explique qu’il s’agirait pour les requérantes d’être « tenues soit de rester chez elles, soit de se présenter dans un lieu accessible au public en encourant le risque d’être verbalisées – ce qui porterait atteinte à leur dignité – et de se voir infliger des amendes ou des peines de prison, soit encore de renoncer, contre leur gré, à l’exercice de certaines libertés fondamentales pour préserver leur liberté de circulation »(3). Curieusement, la Cour constitutionnelle n’y voit pas un préjudice suffisant à entrainer la suspension de la loi attaquée – et dès lors pas un préjudice grave et difficilement réparable – pour trois raisons.

Premièrement,  parce qu’il sera toujours loisible aux requérantes, si elles devaient se trouver poursuivies devant les juridictions répressives, de demander au juge de poser à la Cour une question préjudicielle relative à la compatibilité du nouvel l’article 563bis Code pénal, inséré par ladite loi du 1er juin 2011 et interdisant le port du voile intégral en rue, avec les dispositions constitutionnelles et conventionnelles concernées (4).

Deuxièmement, au motif que les requérantes, si elles venaient à être pénalement condamnées, pourraient toujours réclamer la rétractation de cette décision si la Cour constitutionnelle venait, par la suite, à annuler la loi attaquée. Cette deuxième justification étonne tout particulièrement dans la mesure où il est toujours possible pour une partie requérante de demander, en vertu de l’article 10 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, la rétractation d’une décision ayant été adoptée sur la base d’une disposition postérieurement annulée par la Cour constitutionnelle. Si, en l’espèce, cette justification suffit à rejeter l’argument du préjudice grave et difficilement réparable, quand pourra-t-on encore prétendre à l’existence d’un tel préjudice devant la Cour constitutionnelle ?

Mais une troisième raison, peut-être moins immédiatement surprenante, concerne la preuve des convictions et pratiques religieuses invoquées. Poursuivant son analyse quant à l’existence d’un préjudice grave et irréparable, la Cour relève « quant au fait que les parties requérantes se verraient dans ce cas contraintes de renoncer à l’exercice de certaines libertés fondamentales pour préserver leur liberté de circulation, un tel préjudice ne pourrait être considéré comme à ce point grave qu’il puisse justifier la suspension de la loi attaquée. Il ressort, en effet, de la requête et de l’audience que si les parties requérantes affirment qu’elles portent le voile intégral par conviction personnelle, elles indiquent que dans certaines circonstances, des dérogations peuvent être apportées à l’expression de leur conviction. Elles restent [dès lors], à ce stade, en défaut de démontrer pour quel motif elles ne pourraient admettre pareille dérogation durant le temps limité que dure la procédure devant la Cour ».

Différents arguments furent avancés en cours de procédure, sur lesquels semble s’appuyer la Cour pour raisonner de la sorte. En effet, les deux requérantes affirment porter le niqab sur base d’un choix purement personnel découlant « de l’idée qu’elles se font de la portée des prescrits caractérisant la religion qu’elles ont choisi d’observer » et reconnaissent pouvoir l’enlever spontanément dans certaines circonstances (ce ne leur est pas « résolument impossible ou interdit »). Le Conseil des ministres estime quant à lui que le port du voile intégral constitue une prescription de la religion musulmane dont les requérantes restent en défaut de démontrer le caractère « fondamental ou absolu » : le fait qu’elles puissent l’ôter dans certains contextes confirme en réalité qu’il n’en est rien.

Que la sincérité des convictions des requérantes soit vérifiée par la Cour ne fait pas problème. La fraude ou l’arbitraire anéantirait la crédibilité des requérantes et avec elle, l’existence d’un préjudice. La question porte davantage sur les modalités de ce contrôle et les modes de preuves attendus. L’aveu que « dans certaines circonstances, des dérogations peuvent être apportées à l’expression de leur conviction » semble essentiel à la Cour. De deux choses l’une : ou bien le seul fait qu’il puisse exister des exceptions religieuses quelconques en viendrait à ruiner de iure la prétention des requérantes ; ou bien, c’est l’indétermination apparente de ces exceptions qui produirait cet effet de disqualification. C’est sur ce second versant que semble se situer la Cour. La formule de l’arrêt mérite toutefois une lecture attentive : après avoir utilisé un passif objectivant qui semble renvoyer à un référant tiers (« des dérogations peuvent être apportées »), c’est un actif subjectivant qui vient conclure que « les requérantes demeurent en défaut de démontrer pour quel motif elles ne pourraient admettre pareille dérogation durant le temps limité que dure la procédure devant la Cour ».

Que conviendrait-il donc de prouver ? Que le Coran (ou la tradition de l’Islam non déraisonnablement interprétée) ne contient aucune exception au bénéfice de procédures en cours devant une juridiction – voire spécifiquement devant la Cour constitutionnelle de Belgique ? Ou s’agirait-il pour les requérantes de prouver, de façon non potestative, qu’elles ne découvrent en elles-mêmes aucune ressource spirituelle leur permettant de s’auto-dispenser de cette conviction durant la procédure ? Dans l’un comme dans l’autre cas, exiger une telle preuve négative ne revient-il pas à rendre impossible, ou du moins à alourdir hors de proportion, les conditions de mise en œuvre des droits fondamentaux ?

Deux réserves doivent être apportées avant d’aller plus loin. Tout d’abord, c’est prudemment la possibilité de déroger à l’expression de leur conviction qui est visée par la Cour, non aux convictions elles-mêmes. Ensuite, on ne perdra pas de vue que la question posée ici, plus circonscrite que celle des libertés, est celle de l’existence d’un préjudicie grave et difficilement réparable.

Même recadrée de la sorte, la question nous semble subsister. Prouver un préjudice grave peut-il conduire à exiger la preuve négative de l’absence de toute exception religieuse, voire de toute exception religieuse susceptible de se manifester durant la durée avenir de la procédure. Comment prouver qu’aucune circonstance religieuse adéquate ne se manifestera dans le laps de temps, futur, qui sera celui de la procédure ?

La construction argumentative de l’arrêt relative à la charge la preuve ne convainc que difficilement tant elle paraît artificielle ou disproportionnée. En revanche, les formules de l’arrêt pourraient traduire trois positions sous-jacentes qui auraient mérité d’être abordées plus directement : soit une mise en cause de la sincérité des requérantes, qui pourrait être vérifiée factuellement par l’inconstance ou les contradictions de certaines de leurs attitudes ou pratiques ; soit l’hypothèse selon laquelle ne pourraient bénéficier d’une exemption à une règle ou exigence publique que les croyants n’acceptant aucune remise en cause ou discussion de leurs convictions personnelles, quelles qu’elles soient, tels par exemple les fondamentalistes religieux pour qui la religion constitue un tout non négociable : soit enfin le principe qu’aucun préjudice religieux grave ne serait envisageable concernant des « pratiques simplement motivées par la religion » et qui n’en serait pas estimées « la part centrale et nécessaire » (transposant ici à la détermination du préjudice grave, les critères de fond propres à la jurisprudence européenne).

L’ouverture dont ont fait preuve les requérantes ne s’est-elle in fine pas retournée contre elles, la Cour les incitant en quelque sorte à faire des efforts supplémentaires pour s’accommoder temporairement leur Dieu ? La jurisprudence européenne montre clairement la complexité des équilibres à trouver entre politiques publiques et prise en compte proportionnée des libertés de conscience ou de religion. Mais demeure constante l’obligation préalable de prendre au sérieux la nature religieuse ou philosophique de la conviction qui fonde le contentieux. De ce point de vue, l’arrêt de la Cour constitutionnelle ne fait qu’attester des difficultés contemporaines quant aux modalités adéquates d’une telle prise au sérieux.

L’arrêt rendu par la Cour constitutionnelle atteste plus généralement du caractère délicat de la tâche qui incombe aux juges, pour traiter de réalités sociales spécifiques au départ de concepts juridiques et dans un vocabulaire limité et précis. Tâche qui semble s’avérer plus difficile encore en cas de conflit opposant des droits fondamentaux individuels (en l’espèce notamment les libertés de circulation, de conscience et de religion, d’expression) et impliquant également des buts tels que la protection ou la garantie de la sécurité publique. La question reste ouverte et l’arrêt que rendra la Cour lorsqu’elle statuera sur le recours en annulation éclairera peut-être davantage.

© S. Minette, S. Wattier, LL. Christians

1 C. const., n° 148/2011 du 5 octobre 2011, B.2.3.
2 C. const., n° 148/2011 du 5 octobre 2011, B.2.4.
3 C. const., n° 148/2011 du 5 octobre 2011, B.4.2.
4 C. const., n° 148/2011 du 5 octobre 2011, B.6.1.

Citation : MINETTE, S. WATTIER, S., CHRISTIANS, L-L., « Constitution et préjudice religieux. Note sur C.Const. n°148/2011 du 5 octobre 2011″, Les Commentaires de la Chaire de droit des religions de l’UCL, http://ojurel.be, 26 octobre 2011



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